经济法练习题(一)
一、单项选择题
1、以下关于个人独资企业与合伙企业的说法中,符合法律规定的是( )。
A、个人独资企业与合伙企业对自然人出资的要求相同
B、个人独资企业与合伙企业在企业解散后5年内出资人对企业债务均负有偿债的责任
C、个人独资企业的财产所有权规定个人所有,合伙企业的财产所有权规定企业所有
D、个人独资企业与合伙企业的出资方式相同
答案:B
解析:个人独资企业的出资人须具有中国国籍,合伙企业的出资人无国籍的限制,所以A选项不对;合伙企业的财产所有权归合伙人共同共有,所以C选项不对;合伙企业经全体合伙人同意,合伙人可以劳务出资,但个人独资企业不可以,因此D选项也不对。
2、根据外汇管理法律制度的规定,某境内机构经批准向境外进行投资,向其所在地的外汇管理局缴存250万美元作为汇回利润保证金,则该机构境外投资的外汇资金最高数额应当是( )。
A、10000万美元 B、5000万美元 C、3000万美元 D、2500万美元
答案:B
解析:境内投资者以外汇资金向境外投资的,应向所在地外汇管理局缴存所投资金5%的资金,作为汇回利润保证金。
3、侵犯著作权,情节严重构成犯罪的,判处3年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金。“情节严重”指( )。
A、非法经营数额在25万元以上
B、未经著作权人许可,复制发行计算机软件数量合计在5000张(份)以上
C、违法所得数额15万元以上
D、未经著作权人许可,复制发行录像作品数量合计在1000张(份)以上
答案:D
解析:AB选项属于“情节特别严重”;C选项属于“违法所得数额巨大”的情况。
4、根据《著作权法》的规定,下列各项中,属于对作品合理使用的有( )
A、为介绍、评论某一作品或者说明某一问题在作品中大量引用他人已经发表的作品
B、将已发表的作品改成盲文出版
C、图书馆复制本馆收藏的作品出售
D、将已发表的汉语文字作品翻译成少数民族文字在国内外出版发行
答案:B
解析:(1)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中“适当引用”他人已经发表的作品属于合理使用,因此选项A是错误的;(2)图书馆复制本馆收藏的作品属于合理使用,但不能出售,因此选项C是错误的;(3)将已发表的汉语文字作品翻译成少数民族文字在“国内”出版发行属于合理使用,但在“国外出版发行”则超出了合理使用的界限,因此选项D是错误的。
5、如果票据被盗,失票人可以向( )的基层人民法院申请公示催告。
A、票据出票地 B、票据支付地 C、票据行为地 D、票据被盗地
答案:B
解析:本题考查票据权利的补救。因票据被盗、遗失或者灭失,可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。
6、某国有企业直接以其部分净资产代表国家授权的投资机构直接投资改建为股份有限公司,改建前国有企业评估前的净资产总额为9000万元,改建时投入股份公司的评估前的净资产为4500万元。投入时评估价为6000万元,折合为新成立的股份有限公司的股本为6000万元。该部分投入股份有限公司的净资产形成的股份应界定为( )。
A、国有法人股 B、国家股 C、企业法人股 D、社会公众股
答案:B
解析:有权代表国家投资的机构或部门直接设立的国有企业,以其部分资产(连同负债)改建为股份有限公司,如进入股份公司的评估前净资产累计高于原国有企业净资产50%(含50%)的,其净资产折成的股份界定为国家股。
7、美联公司是一家中外合资经营企业,成立于2001年5月5日,中外双方认缴的出资额各为500万美元。关于该公司注册资本的问题,下列选项中,表达错误的有( )。
A、美联公司的投资总额不能超过2500万美元
B、在2001年5月5日,美联公司实收资本可以为零;在2001年8月5日,美联公司的实收资本不得少于150万美元; 在2004年5月5日,美联公司的实收资本不得少于1000万美元
C、美联公司可以自主举借的外债为1500万美元
D、中方的工业产权、专有技术出资不能超过其出资额的20%
答案:D
解析:法律规定,合资企业的注册资本为合营各方认缴的出资额之和;合资企业的投资总额为1000万~3000万美元的,注册资本不能少于2/5;合资企业分期缴纳出资的,企业成立3个月内缴纳第一期出资,不能少于15%,注册资本在300万~1000万美元的,最后缴清出资的期限为3年;合资企业在注册资本与投资总额的差额内可以自主举借外债;公司法规定,公司的工业产权、专有技术出资不能超过公司注册资本的20%,不是不超过一方出资额的20%。所以只有D选项错了。
8、根据<著作权法>的规定,下列情形下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利的是( )。
A、为实施九年义务教育和国家教育规划而编写出版教科书,除作者事先声明不许使用以外
B、作品在报刊上刊登后,除著作权人声明不得转载摘编以外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登
C、将中国公民已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行
D、广播电台、电视台播放已经出版的录音制品
答案:C
解析:注意区分合理使用和法定许可使用。
9、甲签发一张支票交给乙,金额为10万元,乙背书转让给丙,丙又背书转让给丁,丁取得的支票金额为12万元(不知道乙和丙是在变造前还是变造后签章的),丁又将该支票转让给戊。如果戊向甲请求付款,甲只负责付给10万元。戊已交付给丁12万元货物,其所受损失2万元,应向( )请求赔偿。
A、丁 B、丁和丙 C、丁、丙和乙 D、丁、丙、乙和甲
答案:A
解析:本题属于票据的变造问题。票据的变造应依照签章是在变造之前或之后来承担责任。如果当事人签章在变造之前,应按原记载的内容负责;如果当事人签章在变造之后,则应按变造后的记载内容负责;如果无法辨别是在票据被变造之前或之后签章的,视同在变造之前签章。乙、丙都视同在变造之前签章,不承担变造的责任,因此,应由丁承担该2万元的责任。
10、某中外合资经营企业,中方(国有企业)的出资比例为30%。2002年中方在企业设立时以厂房、土地使用权出资1000万元,2003年合资企业增加注册资本,按双方协议,中方以分得利润200万元向企业再投资,2004年合资企业可分配利润1000万元,2005年8月该合资企业决定解散,外方将价值200万元的机器设备无偿留给中方继续使用,根据以上资料,应界定为国有资产( )万元。
A、200 B、1200 C、1400 D、1700
答案:D
解析:2002年中方以国有资产1000万元出资(厂房、土地使用权)形成的资产,界定为国有资产;2003年企业增加注册资本,中方以分得利润200万元向企业再投资形成的资产,界定为国有资产;2004年在900万元的可分配利润中,中方按照投资比例分得的利润300万元界定为国有资产;2005年企业解散,外方将机器设备无偿留给中方继续使用的200万元资产,界定为国有资产。
11、下列各项中,属于附条件的法律行为的是( )。
A、由于吕佳的工作表现出色,所以单位年终奖励给他一台游戏机
B、老余对小海说,等老余的儿子结婚时,老余租给小海的别墅要收回
C、房屋抵押合同的当事人约定将抵押物的登记作为该合同生效的条件
D、余迪对她的父母许诺,在她父母50岁时由她的钱送父母一套别墅
答案:B
解析:A选项所述条件为已经发生过的而不是将来有可能发生的;C选项所述的合同生效条件是法定的不是约定的;D选项所述为附期限的法律行为。B选项所述为附解除条件的合同。
12、根据《票据法》的规定,下列各项中,汇票背书被认定为不连续的是( )。
A、伪造的背书
B、继承人取得的无被继承人签章的票据
C、受赠人接受的没有赠与人签章的票据
D、后次背书的背书人的名称与前次被背书人的名称音同字不同
答案:D
解析:背书的连续主要是指背书在形式上的连续,伪造的背书在形式上是连续的。对于非经背书转让的票据,如继承、赠与等,不涉及背书是否连续的问题。
13、票据权利在下列期限内不行使而消灭:(1)持票人对票据的出票人和承兑人的权利,自票据到期日起2年。见票即付的汇票、本票,自出票日起();(2)持票人对支票出票人的权利,自出票日起( );(3)持票人对前手的追索权,自被拒绝承兑或被拒绝付款之日起( );(4)持票人对前手的再追索权,自清偿日或被提起诉讼之日起( )。
A、2年 6个月 6个月 3个月 B、6个月 6个月 3个月 2年
C、6个月 3个月 2年 6个月 D、3个月 2年 6个月 6个月
答案:A
解析:法律规定,票据规定在下列期限内不行使而消灭:(1)持票人对票据的出票人和承兑人的权利,自票据到期日起2年。见票即付的汇票、本票,自出票日起2年;(2)持票人对支票出票人的权利,自出票日起6个月;(3)持票人对前手的追索权,自被拒绝承兑或被拒绝付款之日起6个月;(4)持票人对前手的再追索权,自清偿日或被提起诉讼之日起3个月。
14、某甲2004年7月12日完成一项发明成果,2004年8月22日向国务院专利行政部门申请发明专利,国务院专利行政部门2004年10月19日授予发明专利权,并于2004年10月20日发布公告,该发明专利权的保护期是( )。
A、自2004年7月12日起计算的20年 B、自2004年8月22日起计算的20年
C、自2004年10月19日起计算的20年 D、自2004年10月20日起计算的20年
答案:B
解析:本题考核专利权的期限。根据《专利法》的规定,发明专利权的期限为20年,自申请日起计算。
15、甲国有企业的国有产权经确认为9000万元,2005年4月12日甲国有企业与乙企业签订的产权转让合同生效。双方约定在余款提供合法担保的前提下采取分期付款的方式支付转让价款。下列有关转让价款支付期限的约定,符合规定的是( )。
A、乙企业于2005年4月13日支付2000万元的首期付款,余额于2006年3月31日付清
B、乙企业于2005年4月15日支付3600万元的首期付款,余额于2006年3月31日付清
C、乙企业于2005年4月19日支付3000万元的首期付款,余额于2006年3月30日付清
D、乙企业于2005年4月14日支付4000万元的首期付款,余额于2006年4月30日付清
答案:B
解析:本题考核企业国有产权转让价款的支付。根据规定,采用分期付款方式支付企业国有产权转让价款的,受让方首期付款不得低于总价款的30%,并在合同生效之日起5个工作日内支付;其余款项应当提供合法的担保,并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间的利息,付款期限不得超过1年。
16、发行人及其保荐机构通过初步询价后公告发行价格和发行市盈率时,每股收益应按( )计算。
A、发行前一年经会计师事务所审计的净利润除以发行后总股本
B、发行前一年经会计师事务所审计的、扣除非经常性损益前后孰低的净利润除以发行后总股本
C、发行当年经会计师事务所审计的净利润除以发行后总股本
D、发行前当年经会计师事务所审计的、扣除非经济性损益前后孰低的净利润除以发行后总股本
答案:B
解析:本题考核每股收益计算的确定。发行人及其保荐机构通过初步询价后公告发行价格和发行市盈率时,每股收益按发行前一年经会计师事务所审计的、扣除非经营性损益前后孰低的净利润除以发行后总股本计算。
17、甲公司作为保证人为乙公司500万元的注册资金提供保证,经查实,乙公司的实际投资为200万元,根据《中华人民共和国担保法》的规定,下列选项中正确的是( )。
A、甲公司不承担民事责任
B、甲公司对注册资本不足的部分300万元承担一般保证责任
C、甲公司对注册资金不足的部分300万元承担连带保证责任
D、甲公司对注册资金不足部分的200万元承担连带保证责任
答案:C
解析:保证人对债务人的注册资金提供保证的,债务人的实际投资与注册资金不符,或者抽逃转移注册资金的,保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。
18、根据《外汇管理条例》规定,下列行为中,属于套汇行为的是( )。
A、违反规定擅自将外汇携带出境
B、违反规定擅自将外汇存入境外
C、违反规定擅自将外币存款凭证邮寄出境
D、违反规定以实物偿付应当以外汇支付的进口货款
答案:D
解析:属于下列行为之一的,构成套汇:违反规定以人民币支付或者以实物偿付应当以外汇支付的进口货款或者其他类似支出的;违反规定以人民币为其他人支付在境内的费用,由对方付给外汇的;未经外汇管理机关批准,境外投资者以人民币或者境内所购物资在境内进行投资的;以虚假或者无效的凭证、合同、单据向外汇指定银行骗购外汇的;其他非法套汇行为。
二、多项选择题
1、某合伙企业由A、B、C、D四个合伙人共同出资设立,合伙协议未约定债务分担比例。现该合伙企业对某债权人甲的负债已经到期,以合伙企业财产偿还后尚有4万元债务没有清偿。以下关于剩余债务清偿的正确说法是( )。
A、四位合伙人应当按照出资比例分别向债权人甲承担债务
B、四位合伙人应当按照平均分担的办法分别向债权人甲承担1万元的债务
C、任何一位合伙人都有义务向债权人清偿4万元的债务
D、债权人甲可以分别向每位合伙人要求清偿1万元债务
答案:CD
解析:合伙人对合伙企业财产不足以清偿的部分须承担无限连带责任。债权人不受合伙协议的约束,债权人可以根据自己的清偿利益,请求全体合伙人中的一人或数人承担全部清偿责任,也可以按照自己确定的比例向各合伙人分别追索。
2、根据证券法律制度的规定,下列各项中,不符合上市公司发行新股的情形有( )。
A、某公司股票于2003年10月上市,计划于2004年8月发行新股
B、某公司上一年度及最后一个季度财务报表中的资产负债率不低于同行业上市公司的平均水平
C、某公司股份总数为38000万股,股东大会决议增加发行8000万股,该决议经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过即可
D、上市公司对外担保总额超过2003年会计年度合并会计报表净资产的50%
答案:ACD
解析:A选项所述间隔时间不足1年;增发新股的股份数量超过公司股份总数20%的,其增发提案还须获得出席股东大会的流通股股东所持表决权的半数以上通过,因此C项不符合规定;D项所述不符合上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产50%的限制,并且整改不满12个月。
3、根据《国有资产管理法》规定,下列情形中应当进行注销登记的有( )。
A、企业被依法撤销的
B、企业改制后不再设置国有股权的
C、被宣告破产的
D、企业国有资本出资人发生变动的
答案:ABC
解析:D选项属办理变动登记的情况。
4、法律规定:未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与注册商标相同的商标,情节严重的,应追究刑事责任。其中“相同的商标”是指( )。
A、与被假冒的注册商标完全相同
B、与被假冒的注册商标在视觉上基本无差异
C、足以对公众产生误导
D、将假冒的注册商标用于广告宣传
答案:ABC
解析:D选项是“使用”的含义,而不是“相同”的含义。考生应注意相关规定在综合题中的应用。
5、根据票据法律制度的规定,下列各背书情形中,属于背书无效的有( )
A、将汇票金额全部转让给甲某
B、将汇票金额的一半转让给甲某
C、将汇票金额分别转让给甲某和乙某
D、将汇票金额转让给甲某但要求甲某不得对背书人行使追索权
答案:BC
解析:(1)将汇票金额的一部分转让或者将汇票金额分别转让给2人以上的背书无效,因此,选项B、C是正确的;(2)背书不得附条件,背书附条件的,所附条件无效,但不影响背书的效力,因此,选项D是错误的。
6、以下买卖合同中,除当事人另有约定外,风险转移为买受人承担的有( )。
A、因买受人违约致使未能按期交付标的物的,自违反约定之日起风险转移
B、出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,自合同成立时起风险转移
C、出卖人依约将标的物置于交付地点,但买受人违约未收取的,自违反约定之日起风险转移
D、出卖人交付标的物时未依约交付有关单证和资料的,自标的物交付日起风险转移
答案:ABCD
解析:出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,毁损、灭失的风险合同成立时起由买受人承担。因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物的毁损、灭失风险。出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的,不影响标的物毁损、灭失风险转移。出卖人按照约定或者按照《合同法》有关规定将标的物置于交付地点,买受人违反约定没有收取的,标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。
7、下列行为中,( )属于法律规定的不正当竞争行为。
A、某市政府发文规定,由于最近本市连续发生多起煤气中毒事件,因此各单位必须统一使用本市煤气公司生产的煤气安全阀
B、某商场为促销,张贴海报,宣传在年底举办有奖销售,最高奖品为价值6000元的电脑1台
C、某市果品公司购进一大批水果,由于不便保存,决定降价销售,致使本市水果价格大幅度下降
D、甲公司为提高本公司产品的市场占有率,通过座谈会的形式,向顾客宣传乙公司的产品不如甲公司
答案:ABD
解析:A项属于禁止外地的产品进入本地,B项为超过5000元,D项属于诋毁他人商誉的行为,所以属于不正当竞争行为。C项是鲜活商品不便保存而降价,所以不属于不正当竞争行为。
8、中外合作者在合作企业合同中约定,合作企业合作期满,企业全部固定资产归中国合作者的,外国合作者可先行收回投资,外国合作者先行收回投资的一般办法有( )
A、中国合作者在外国合作者投资收回前不参与利润分配
B、通过加速固定资产折旧用折旧金偿还
C、扩大外国合作者利润分配或产品分成的比例
D、对外国投资者所得利润给予一定的税收优惠
答案:BC
解析:根据《合作经营企业法》规定,外国合作者在合作期限内可以申请按下列方式现行收回其投资:(1)在按照投资或者提供合作条件进行分配的基础上,在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例;(2)经财政税务机关审查批准,外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资;(3)经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收投资方式。
9、上市公司的下列事项,须经全体股东大会表决通过,并经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过的有( )
A、向社会公众增发新股
B、向原有股东配售股份,且具有实际控制权的股东在会议召开前承诺全额现金认购
C、购买的资产总额较所购买资产经审计的账面净值溢价达到或超过20%的
D、股东以其持有的上市公司股权偿还其所欠公司的债务
答案:ACD
解析:《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》中规定了上市公司须经全体股东大会表决通过,并经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过的事项。B选项为除外情形。
10、2003年7月1日A企业与B银行签订一份借款合同,借款期限为1年。如A企业在2004年7月1日借款期限届满时不能偿还借款本息,根据我国《民事诉讼法》的规定,下列情形中,可以引起诉讼时效中断的事由包括( )。
A、2004年9月1日银行B对企业提起诉讼
B、2004年8月10日银行B向A企业提出偿还贷款本息的要求
C、2004年8月16日A企业同意偿还借款
D、2004年9月5日发生强烈地震
答案:ABC
解析:选项D“发生强烈地震”属于不可抗力,可以引起诉讼时效的中止,而非中断。
11、根据国有资产产权界定管理的有关规定,下列资产中,应当界定为国有资产的有( )。
A、国有企业接受馈赠形成的资产
B、集体企业使用银行贷款资金由国有企业提供担保而未发生担保责任所形成的资产
C、国有企业以从中外合资经营企业分得的利润再投资所形成的资产
D、国家授权投资的机构或部门直接向新设立的股份有限公司投资形成的资产
答案:ACD
解析:集体企业使用银行贷款资金由国有企业担保担保而未发生担保责任所形成的资产,归集体企业所有。
12、根据《中华人民共和国票据法》的规定,下列选项中,属于因时效而致使票据权利消灭的情形有( )。
A、甲持有一张本票,出票日期为2003年5月20日,于2004年5月27日行使票据的付款请求权
B、乙持有一张为期30天的汇票,出票日期为2002年5月20日,于2004年5月27日行使票据的付款请求权
C、丙持有一张见票即付的汇票,出票日期为2002年5月20日,于2004年5月27日行使票据的付款请求权
D、丁持有一张支票,出票日期为2003年5月20日,于2004年4月27日行使票据的付款请求权
答案:CD
解析:(1)本票持票人对出票人的票据权利,自出票之日起2的(2003年5月20日-2005的5月20日)不行使而消灭,因此甲享有票据权利;(2)汇票的持票人(见票即付除外)对出票人和承兑人的权利,自票据到期日起 2年(2002年6月20日-2004年6月20日)不行使而消灭,因此乙享有票据权利;(3)见票即付的汇票,持票人对出票人和承兑人的权利,自出票之日起2年(2002年5月20日-2004年5月20日)不行使而消灭,因此丙的票据权利消灭;(4)支票的持票人对出票人的权利,自出票之日起6个月(2003年5月20日-2003年11月20日不行使而消灭,因此丁的票据权利消灭。)
13、下列各项中,应当由全体合伙人作出决议,方为有效的有( )。
A、合伙人入伙与退伙
B、聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员
C、合伙人同本合伙企业进行交易
D、合伙人与他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务
答案:BC
解析:入伙应当由全体合伙人一致同意,但是,通知退伙和当然退伙无须全体合伙人一致同意;《合伙企业法》禁止合伙人的同业竞争。
14、根据《总会计师条例》的规定,下列对总会计师地位的论述正确的有( )。
A、总会计师是一种专业技术职务
B、总会计师是单位的会计机构负责人
C、总会计师是单位行政领导成员
D、总会计师是单位财务会计工作的主要负责人
答案:CD
解析:根据《总会计师条例》的规定,总会计师是单位行政领导成员,是单位财务会计工作的主要负责人。总会计师不是一种专业技术职务,也不是会计机构的负责人或者会计主管人员,而是一种行政职务。
15、根据外商投资企业的有关法律规定,下列关于中外合资经营企业(下称合营企业)与中外合作经营企业(下称合作企业)区别的正确表述有( )。
A、合营企业外方投资比例不得低于注册资本的25%,而合作企业外方投资比例没有限制
B、合营企业按照出资比例分配收益,而合作企业按照合同约定分配收益
C、合营企业必须是依法取得法人资格的企业,而合作企业可以不具备法人资格
D、合营企业在经营期间外方不得先行回收投资,而合作企业在经营期间内外方在一定条件下可以先行回收投资
答案:BCD
解析:(1)在依法取得法人资格的中外合作经营企业中,外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%;(2)在不具备法人资格的合作企业中,外国合作者的投资比例不受25%的限制,但不是绝对地没有限制(具体要求由原对外经济贸易合作部确定),因此选 项A的说法是错误的。
16、下列各项情形中,属于合伙人当然退伙的情形的是( )。
A、未履行出资义务
B、个人丧失偿债能力
C、被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额
D、执行合伙企业事务时有不正当行为
答案:BC
解析:本题考核合伙人当然退伙的情形。AD所述情形属于除名。
17、根据《上市公司收购管理办法》的规定,下列各项中,收购人可以申请豁免的事由有( )。
A、上市公司根据股东大会决议发行新股,导致收购人持有、控制的该公司股份比例超过30%
B、基于法院裁决申请办理股份转让手续,导致收购人持有、控制的股份比例超过30%
C、上市公司面临严重财务危机,收购人为挽救该公司而进行收购,且提出切实可行的重组方案的
D、上市公司股份转让在受同一实际控制人控制的不同主体之间进行,股份转让完成后的上市公司实际控制人未发生变化。且受让人承诺履行发起人义务的
答案:ABCD
解析:有下列情形之一的,收购人可以向中国证监会提出豁免申请:
(1)上市公司股份转让在受同一实际控制人控制的不同主体之间进行,股份转让完成后的上市公司实际控制人未发生变化,且受让人承诺履行发起人义务的;
(2)上市公司面临严重财务困难,收购人为挽救该公司而进行收购,且提出切实可行的重组方案的;
(3)上市公司根据股东大会决议发行新股,导致收购人持有、控制该公司股份比例超过30%的;
(4)基于法院裁决申请办理股份转让手续,导致收购人持有、控制一个上市公司已发行股份超过30%的。
18、下列选项中,上市公司发行新股的申请不予核准的有( )。
A、最近2年内有重大违规违法行为
B、擅自改变招股文件中所列募集资金用途而未作纠正,或者未经股东大会认可
C、招股文件存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏
D、存在为股东及股东的附属公司或者个人债务担保的行为
答案:ABCD
解析:教材P175
三、判断题(判断正确的,每题得1分,判断错误的,每题倒扣1分,不答题既不得分.也不扣分。扣分最多扣至本题型零分为止。)
1、甲向乙签发一张支票,在交付给乙时,该支票上未记载金额,乙在金额一栏的空白处填写了50万元。但事后查明甲在付款人实有的存款金额为30万元。如该支票的其他绝对记载事项齐全,该支票为有效票据。( )
答案:√
解析:票据是一种要式法律行为,该支票的绝对记载事项符合法律规定,该支票有效。出票人签发空头支票,是出票人行为违法,并不影响票据效力。
2、不具有民事主体资格的科研组织订立的技术合同,未经法人或其他组织授权或认可,但法人或其他组织因该合同受益的,法人或其他组织应在其受益范围内承担责任。( )
答案:√
解析:不具有民事主体资格的科研组织订立的技术合同,经法人或其他组织授权或认可,视为法人或其他组织订立的合同,由法人或其他组织承担责任。未经法人或其他组织授权或认可,但法人或其他组织因该合同受益的,应当在其受益范围内承担责任。
3、无效民事行为自行为开始起即无法律约束力,可撤销的民事行为自当事人撤销行为起无法律约束力。( )
答案:×
解析:可撤销的民事行为一旦撤销,则与无效的民事行为具有相同的法律后果,包括行为自始无法律约束力。
4、根据有关规定,发起人以外的任何法人直接或者间接持有一个上市公司发行在外的普通股达到50%时,应当自该事实发生之日起十五个工作日内,向该公司所有股票持有人发出收购要约。
答案:×
解析:通过证券交易所的证券交易投资者持有一个上市公司已发行的股份达到30%时,继续进行收购的应当依法向该上市公司所有股东发出收购要约。
5、甲将房屋出租给乙,租期5年,后甲又将该房屋抵押给丙。租赁期间,甲因无力清偿对丙的债务,丙请求法院将抵押房屋拍卖,丁买下此房,丁有权决定是否向乙继续出租该房。( )
答案:×
解析:买卖不破租赁,乙有权继续承租该房。
6、债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权人中指定。( )
答案:√
解析:债权人会议主席由人民法院从有表决权的债权人中“指定”。
7、仲裁庭作出的仲裁裁决书发生法律效力后,如果当事人一方不履行裁决的,另一方当事人可以依据《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。( )
答案:√
解析:(1)在仲裁程序中,对于发生法律效力的仲裁裁决,如果当事人一方不履行裁决的,另一方当事人可以依据《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。(2)在诉讼程序中,当事人不履行发生法律效力的判决、裁定,另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。
8、非居民个人持有的外币现钞需汇出境外时,汇出金额在等值5000美元以上的,凭本人真实身分证明到银行办理。( )
答案:×
解析:本题旨在考查非居民个人外汇流出管理。非居民个人持有的外币现钞需汇出境外时,汇出金额在等值5000美元以下的,凭本人真实身份证明到银行办理。汇出金额在等值5000美元以上的,凭本人真实身份证明和本人入境申报单原件办理。
9、余迪向吕佳借款8万元,借款期限16个月,但未约定利息的支付期限,且事后未达成补充协议,该借款利息应在借款到期后一并支付。( )
答案:×
解析:对支付利息的期限没有约定或者约定不明确,当事人可以协议补充;不能达成补充协议时,借款期间不满1年的,应当在返还借款时一并支付;借款期间1年以上的,应当在每届满1年时支付,剩余时间不满1年的,应当在返还借款时一并支付。
10、收购人在向中国证监会提出取消收购计划的书面申请之日起3年内,不得再次对同一上市公司进行收购。( )
答案:×
解析:收购人在向中国证监会提出取消收购计划的书面申请之日起12个月内,不得再次对同一上市公司进行收购。
11、A上市公司的独立董事安某因病连续3次未亲自出席董事会会议,经股东大会决议予以提前免职,此事应在公司年度报告中予以披露。( )
答案:×
解析:本题考核点为独立董事的任期和更换。独立董事被提前免职的,上市公司应将其作为特别披露事项予以披露。
12、合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或应当知道者外,保证人不承担民事责任。但新贷与旧贷系同一保证人的除外。( )
答案:√
解析:根据《担保法》规定,主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道者外,保证人不承担民事责任,但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。
13、某外商投资企业的投资进行分期出资,注册资本为200万美元,自营业执照核发之日起2年内,应将资本全部缴齐。( )
答案:√
解析:根据有关规定,注册资本在100万美元以上300万美元以下(含300万美元)的,自营业执照核发之日起两年内,应将资本全部缴齐。该题注册资本为200万美元,符合该规定。
14、D公司持有一张汇票,6月3日被拒绝承兑,并收到拒绝证书,D公司于6月8日将被拒绝事由书面通知其前手C公司,向C公司追索,要求C公司支付汇票金额。为此,C公司可以D公司超过发出追索通知的时间为由拒绝付款。( )
答案:×
解析:D公司虽然没有在3天的时间发出追索通知,但仍然有权对其前手进行追索。
15、注册验资的临时存款账户在验资期间为封闭型,既无收入款项,也不支付款项。
答案:×
解析:本题考核临时存款账户的使用规定。注册验资的临时存款账户在验资期间只收不付。
16、出纳人员不得兼任稽核和收入、费用、债权债务账目的登记工作,但可以兼管会计档案保管工作。
答案:×
四、计算题
1、A空调生产厂与B科研所签订了一份技术合同,在合同中约定:B科研所将研制成功的空调制冷技术提供给A空调厂,A空调厂先支付价款20万元,其余的价款在空调上市后的获利中提取20%,从获利年度起5年后不再提取,5年后该技术归A空调厂所有。B科研所为空调厂使用该项技术提供必要的人员指导。A空调厂利用B科研所的技术后,制出的空调因为质量上乘,所以销路挺好,当年就获利。第二年,另一地的C空调厂看到后,找到B科研所,也想利用该技术。于是双方签订了一个同样的技术服务合同,合同有效期3年,到期双方合同终止,B科研所收回该项技术。不料,这项合同被A空调厂得知,于是向B科研所交涉,要求解除与C空调厂的合同,因为该项技术已归其所有。B科研所说,该项技术4年后才归A空调厂所有;在此之前其有权与他人订立合同,况且合同在3年后就终止了。A空调厂交涉没有结果,就不再交纳提成费。B科研所遂以A空调厂为被告提起诉讼要求被告停止使用赔偿损失。要求:根据上述资料,回答下列问题:(1)A空调厂与B科研所签订的合同是技术服务合同吗?为什么?(2)A空调厂与B科研所签订的合同中采用了哪种使用费计算方法?(3)B科研所是否可以与C空调厂签订一份与A空调厂相同的期限为3年的合同?(4)若A空调厂在经营中将该技术泄露给他人,B科研所如何保护自己的权利?(5)设B科研所与A空调厂签订的合同中约定A空调厂不得在B科研所的技术上发展新技术,该约定是否合法,为什么?(6)若A空调厂在B科研所技术的基础上,获得了后续改进的新技术,则该新技术成果应归谁所有?为什么?(7)若有关部门裁定A空调厂使用的技术侵犯了D公司的专利权,谁应当承担赔偿责任?
答案:
(1)B科研所与A空调厂签订的合同不是技术服务合同,而是技术转让合同。
(2)B科研所与A空调厂的合同采用的是提成支付附加预付入门费的方式。
(3)可以。因为法律并不禁止普通专利技术合同转让人再将技术转让给第三人。
(4)可要求A空调厂采取补救措施或者赔偿损失。
(5)不合法。因为专利技术转让合同不得限制技术发展。
(6)该新技术成果应归A空调厂所有。因为技术合同转让双方当事人未约定后续改进的技术成果分享办法的,该技术成果归改进方所有。
(7)B科研所应当承担赔偿责任。
解析:
(1)本案中B科研所与A空调厂订立的合同从表面上看是技术服务合同,实际上是技术转让合同,而且是包含了服务内容的附期限的专利权转让合同。技术服务合同是当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同;本案的合同内容不符合这一定义。B科研所提供技术,A空调厂支付价款利用该项技术,实际上符合专利权转让合同的定义,即专利权人作为让与人将其专利的所有权转移交受让人,受让人支付约定的价款所订立的合同。技术服务只是技术转让后的延伸,故是技术转让合同。但从合同的内容看,A空调厂对于该项专利技术的所有权在5年后才能获得,这样在这5年内合同又类似于专利实施许可合同。在本质上,双方的合同可以说是一个附期限的专利技术转让合同。在这5年的期限届满之前,B科研所保留技术的所有权,A空调厂只有使用权。既然如此,A空调厂就无权限止B科研所再与他人订立技术合同,因为双方合同中并没有约定在这5年内A空调厂享有独占的或排他的使用权。B科研所与C空调公司订立的专利技术实施许可合同,并没有侵犯A空调厂的权益;因为此时A空调厂并未享有技术的所有权,况且B科研所与C空调公司的合同并未超过5年的期限。若超过5年的期限,那么5年之后合同就侵犯了A空调厂的权益,因为A空调厂已获得了专利的所有权。
(2)技术合同的一个必备条款是价款、报酬和使用费的支付方式,一般由当事人约定,《合同法》规定了下面几种方式供当事人在约定时选择:(1)一次总算、一次总付或一次总算、分期支付,即在合同中对于技术转让费、使用费、咨询费等规定一个总的数额,一次付清或分期付清。(2)提成支付,即预先在合同中规定一个比例,待有了效益后按比例提成。(3)提成支付加预付入门费,即合同订立时先付一定数额入门费,其余的按比例提成。本案中,A空调厂与B科研所之间的合同价款的支付方法即属于提成支付附加入门费的方式。
(3)《合同法》规定:“专利实施许可合同的受让人应当按照约定实施专利,不得许可约定以外的第三人实施该专利;并按照约定支付使用费”。前面已经分析过,B科研所与A空调厂签订的合同在5年期间类似于一人专利实施许可合同,故双方当事人应受《合同法》的调整。依《合同法》受让人不得许可第三人实施该专利技术。但是,作为出让人能否许可第三人实施该专利技术要视第一个专利实施许可合同的性质而定,若为独占性或排他性专利实施许可合同,出让人不得许可第三人实施该技术;若为普通专利实施许可合同,则出让人有权许可第三人实施该技术。本案中未交待B科研所与A空调厂的合同性质,应依法推定为普通专利实施许可合同,故出让人B科研所有权许可第三人C空调公司使用实施该技术。
(4)《合同法》规定:“技术转让合同的受让人应当按照约定的范围和期限,对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部分,承担保密义务”。本问中,A空调厂违反合同约定,将合同项下的技术泄露给他人,侵犯了B科研所的权益。对此,《合同法》规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。所以A空调厂违反合同,泄露合同项下的技术秘密,B科研所可以依据《合同法》规定,要求A空调厂采取补救措施或者赔偿损失(继续履行与本合同的性质不符)。
(5)《合同法》规定:“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围,但不得限制技术竞争和技术发展。”
(6)《合同法》规定:“当事人可以按照互利的原则,在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确,依照本法规定仍不能确定的,一方后续改进的技术成果,其他各方无权分享。”在本案中,A空调厂与B科研所在合同中并没有约定后续改进技术成果的分享办法,因此,A空调厂在B科研所基础上获得了后续改进的新技术,该新技术成果应当属于A空调厂。
2、(1)中国某国有企业(简称中方)与德国某公司(简称德方),拟定在北京设立华德中外合作经营企业。双方共同制定了合作企业的章程,其中包含下列内容:①该合作企业名称为华德有限责任公司;②该合作企业的注册资本为1000万元人民币,其中中方以房屋和场地使用权投资,其投资价值由中外双方聘请的资产评估机构评估,投资比例为76%,德方以并购中方企业的资产作为出资,投资比例为24%,该资产并购行为完成后,德方在中国市场的占有率将达到25%以上;③德方以现金收购,自该企业营业执照颁发之日起3个月内缴清;④合作期限的前五年中方和德方分别按40%、60%的比例分担风险、分享收益,以后按出资比例分担风险,分享收益;⑤该合作企业设董事会决定企业的重大问题,不设股东会和监事会;⑥合作企业的总经理由董事会决定任命或者聘请,总经理负责企业的日常经营管理工作,对董事会全权负责;⑦合作企业章程的修改,须经出席董事会会议的 全体董事一致通过。董事会须有2/3以上的董事出席方可举行。有部分董事认为该章程的有些内容不符合《公司法》的规定,如股东未按照出资比例分享收益;公司未设股东会和监事会;公司的章程的修改,须经董事会全体董事一致通过等规定。(2)一年后,由于市场竞争激烈,该合作企业的产品销量出现下滑,于是德方总经理决定解聘负责销售的中方副总经理。随后,德方又决定改为由中、德双方以外的另一销售公司来经营管理该企业。(3)与德方合作的中方国有企业,国家授权投资的机构决定,将其转让为国有独资公司,更名为方华有限责任公司。该公司内无股东会,由董事会行使股东会的部分职权,董事会成员有五人,全部是国家投资机构任命的干部,无职工代表,董事长夏某还兼任另一有限责任公司的负责人。(4)方华公司于2001年1月在南京设立一子公司方园有限责任公司。方园公司自有资产1500万元,加上母公司投资的2000万元,全部资产为3500万元。后方园公司与华德公司共同出资,欲设立一中外合资经营的有限责任公司。后其中外合资经营的性质没有获准,注册为方宏有限责任公司。(5)在某一大型投资活动中,方园公司投入自有资金1500万元,再加从银行的贷款2000万元,但由于投资决策失误,该子公司血本无回,全部亏损3500万元,实际上已资不抵债,方园公司向人民法院申请宣告破产。如果人民法院受理方园公司的破产案件后,查明,方园公司现有固定资产及其他资产2800万元(变现价值)。在债权申报期间,债权总额为6000万余元,其中包括从银行的贷款2000万元(已经以一幢楼房抵押,评估价为1800万元),方园公司欠其母公司方华公司货款500万元;欠国家税款200万元;职工工资300万元。本案的破产费用100万元。在人民法院召集的第一次债权人会议上,部分债权人对方园公司欠其母公司的500万元货款作为破产债权提出异议,认为:母公司作为子公司的股东,具有实质上的控制权,母公司子公司之间不存在债权债务关系,方华公司无权要求从方园公司的破产财产中偿还所欠货款。有的债权人提出:母公司应对其子公司在经营活动中产生的债权债务关系承担民事责任,方华公司作为方园公司的母公司,应以其全部资产对方园公司的债务负清偿责任,故要求方华公司代为偿还。要求:(1)该合作企业的章程是否合法?是否必须符合《公司法》的规定?关于德方并购境内企业的约定是否构成企业设立的法律障碍?(2)德方总经理对中方副总经理的解聘是否合法?德方决定由另一销售公司经营管理华德公司的做法是否合法?(3)方华公司的股东人数及组织机构的设置是否合法?为什么?董事长夏某的兼职是否合法?(4)为什么方宏有限责任公司不能注册为中外合资公司的性质?(5)方园公司能否向法院申请宣告破产,其“资不抵债”的申请理由是否正确?请说明理由。方园公司欠方华公司的500万元货款能否作为破产债权,方华公司对方园公司设立时投资的2000万元能否作为破产债权?为什么?方华公司的500万元货款应如何处理?
答案:(1)该合作企业的章程合法。合作企业的章程不一定必须符合《公司法》的规定。《公司法》规定,外商投资的有限责任公司适用本法,但有关中外合资经营企业,中外合作经营企业、外资企法律另有规定时,适用其规定。
根据有关外商投资企业法律的规定,外商投资的有限责任公司,其权力机构是董事会,不必设股东会和监事会;合作企业属于契约式的合营企业,合作企业可以约定增加外方投资者的利润分配比例,使外方达到先行回收投资的目的;董事会会议应当有2/3以上董事出席方能举行,公司章程的修改须经出席会议的董事一致通过。因此该合作企业的章程无违法之处。
关于德方并购境内企业的约定并不构成企业设立的法律障碍。第一,并购导致并购一方当事人在中国市场的占有率达到25%的,并不构成并购的法律障碍,但投资者应就所涉情形向国家对外贸易经济合作管理部门和国家工商行政管理部门报告;第二,外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,外国投资者出资比例低于25%的,投资者以现金出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。
(2)德方总经理对中方副总经理的解聘不合法。法律规定,合作企业的总经理、副总经理等高级管理人员的任命或聘请及其职权和待遇等由董事会讨论决定。因此,总经理无权解聘副总经理。
德方决定由另一销售公司经营管理华德公司的做法是不合法的。合作企业法规定,合作企业成立后,委托事作各方以外的他人经营管理的,必须经董事会一致同意,并与被委托人签订委托经营管理合同,报审查批准机关批准,并向工商行政管理机关办理变更登记手续。显然德方单方面作出决议,采取委托管理制,并未经董事会讨论通过是不合法的。
(3)方华公司的股东人数合法。国有独资公司即是由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独出资设立的有限责任公司。机构的设置不合法。《公司法》规定,国有独资公司不设股东会,公司股东权利由国家授权投资的机构或者国家授权的部门行使,并授权公司董事会行使一部分。但董事会成员中应当有公司职工代表,通过民主选举产生。方华公司的董事会成员中没有职工代表不合法。
董事长夏某的兼职是否合法,应当考虑所兼职公司与方华公司是否具有相同的业务范围,如果两家公司的经营业务相同,则夏某的兼职不合法,如果两家公司的经营业务不相同,则夏某的兼职不为法律所禁止。
(4)因为华德公司是一家中外合作的有限责任公司,具有中国法人资格,因此,两个具有中国法人资格的企业,不可能设立为中外合资经营的有限责任公司。
(5)方园公司是方华公司的子公司,具有法人资格,有依法申请破产的资格。申请破产的原因提法不准确。我国法律对破产原因即破产界限的规定是,企业法人因严重亏损,无力清偿到期债务,目前我国破产法中关于破产界限的认定未采用“资不抵债”的概念。
方园公司欠方华公司的500万元货款应当作为破产债权。公司法规定,母公司与子公司都具有法人资格,即应当独立的承担民事责任。方园公司作为方华公司的子公司,其所欠母公司的500万元货款理当偿还,现方园公司破产,该货款即是母公司的破产债权。但是,母公司方华公司在设立其子公司方园公司时投资的2000万元,不属于破产债权,因为方华公司是方园公司的出资人,其应当履行出资人的义务,即应当以其出资对其子公司的债务承担责任。
方华公司的500万元货款应当作为破产债权,方华公司与其他债权人,依破产法规定的破产顺序,按比例得到清偿,其实际可得到偿还的债权数额约为:54.05万元。〔2800万元(破产财产)-1800万元(用于担保的财产)-100万元(破产费用)-300万元(应付职工工资)-200万元(所欠税款)〕÷〔6000万元(破产债权)-1800万元(有财产担保的债权)-300万元(应付职工工资)-200万元(所欠税款)〕×500万元=54.05万元。
3、W厂是生产外贸出口产品的定点厂家,其生产的甲产品供应国际市场,于2002年4月10日将甲产品商标在国外注册。随着W厂生产的甲产品信誉的上升,订货数量的增加,W厂为完成定单任务,遂邀请Y厂共同生产甲产品。由于W、Y两厂生产的甲产品在外国畅销,且受国内客户的欢迎,W、Y两厂在保证供应国外客商的同时,也生产一部分产品供应国内市场。因为甲产品有利可图,其他一些小厂家也纷纷生产一些注明甲产品字样的产品供应市场。一年后,Y厂在报纸上刊登一则声明。在声明中Y厂称:甲产品系Y厂的专用产品,甲产品商标已在国家商标局注册。近来发现一些厂家使用甲产品商标生产产品,为维护甲产品商标的信誉和Y厂的合法权益,现声明,未经Y厂同意的厂家今后一律不得再使用甲产品商标,否则将追究其法律责任。如欲继续使用甲产品商标,须于3个月内前来Y厂协商,并与Y厂签订协议,支付费用。 W厂看到Y厂的声明后,十分不满,认为:甲产品系W厂试制并首先生产,并已在国外注册,虽由于各种原因一直未在国内进行商标注册,但已生产多年,在国内外均具有良好的信誉,属于知名产品,现Y厂要求包括W厂在内的其他厂家未经Y厂同意一律不得再使用甲产品商标,显然是侵犯了W厂的合法权益;Y厂应将声明收回,W厂使用甲产品不必经Y厂同意。 Z商店是W厂多年的客户,一直在销售W厂生产的甲产品,其不知道Y厂注册了甲产品的商标,直到工商部门根据Y厂提供的情况进行检查时,才得知Y厂是该产品的注册商标权人。 S厂在Y厂就甲产品商标已注册并作出声明后,继续使用甲产品的注册商标。由于其生产的甲产品存在着质量问题,消费者向当地工商部门投诉反映情况,工商部门经过调查发现,S厂在生产过程中,不仅使用了甲产品的注册商标,而且还在产品的生产厂家处注明Y厂事实,请分别回答下列问题:根据上述事实,请分别回答下列问题:(1)Y厂是否有权在声明中禁止他人未经Y厂同意擅自使用甲产品商标?为什么?W厂能否以优先权的规定获得甲产品的商标注册?为什么?(2)如W厂不经Y厂同意继续使用甲产品商标属于什么行为:Y厂怎么办?(3)W厂如按Y厂的要求,与Y厂协商并获Y厂同意继续使用甲产品商标,须办理什么手续?W、Y厂的主要权利和义务是什么?(4)Z商店是否应向Y厂承担赔偿责任?(5)S厂的行为如何定性?应当如何处理?
答案:
(1)Y厂有权声明要求他人不得擅自使用其注册商标。因为,Y厂已将甲产品商标注册,Y厂是甲产品注册商标的所有人;虽然W厂生产和使用甲产品的商标在先,但我国商标法规定的商标注册的原则为先申请原则。所以,根据商标法的规定,Y厂有权声明,未经注册商标所有人的许可,使用其注册商标为侵犯商标专用权。
W厂不能以优先权为由获得对甲产品商标的注册。根据商标法规定的优先权原则的要求,商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6人月内,又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的,可以依该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者按照互相承认优先权原则,可以享有优先权。显然W厂已经超过了申请优先权的时间。
(2)W厂如不经Y厂同意继续使用甲产品商标,其行为属于侵犯注册商标专用权的行为。Y厂可以向W厂所在地的县级以上工商行政管理部门要求处理;也可以同人民法院起诉。
(3)W厂应与Y厂签订注册商标许可合同,由Y厂在合同中明确允许W厂使用其注册商标;Y厂在合同签订后,应在规定期限内将许可合同副本送其所在地县级工商行政管理部门报商标局备案。
W、Y厂签订注册商标许可合同后,W厂应当保证使用该注册商标产品的质量,Y厂应当监督W厂使用其注册商标的产品质量。
(4)Z商店无须向Y厂承担赔偿责任。因为商标法规定,销售不知道是侵犯注册商标志专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任。Z商店的行为符合上述法律规定。
(5)S厂的行为已构成了不正当竞争,属于欺骗性市场交易行为。一是假冒他人注册商标;二是擅自使用他人企业名称。S厂的行为已经损害了Y厂的名誉和经济利益,因此,S厂首先应向Y厂承担民事责任,赔偿Y厂的经济损失;其次依照商标法和产品质量法的规定承担行政责任;最后,如果该行为已构成犯罪的,应承担刑事责任
4、A公司采购员申某持盖有A公司合同专用章的空白成交格式合同与B公司签订设备采购合同:(1)2003年3月10日A、B双方签订合同主要内容如下: ①采购甲、乙、丙三台大型设备,总价款1600万元(其中甲、乙各600万元、丙设备400万元);合同签订之日起10天内,A方向B方预付10%的货款。 ②B方必须于2003年4月15日前将货物运到A方指定的地点,由A方验收货物,验货期5天。 ③验货后7天内支付剩余90%的余款,运费由供货方负担。 ④A方以公司部分设备对B公司债权提供担保,担保金额140万元;剩余部分由D、E两位保险人提供保证,保证人在合同中签名盖章。 3月18日A公司债务人员申请开出160万元转账支票支付合同款。(2)B公司收到预付款后,于3月25日与C公司签订合同,委托C公司运输部分设备: ①B公司于3月29日向C公司交运货物,并由B方负责货物的包装;总运费110万元。合同签订日,B方预付30万元。 ②货物必须于4月14日前运抵A公司,由A方验货,验货期5天,C方凭A方出具的验货清单向B方收取剩余部分运费共80万元。 ③C方为总承运人,C方有权与其他公司签订合同,集体联运,但B方只与C方结算,责任由C方承担。 ④若承运方违反合同,给对方造成损失的,按公允价值赔偿损失。3月25日B方开出现金支票向C方付款,C方开出收据,注明收到B方交付的定金30万元。 B方如期将货物交C方,C方自己运输甲、乙两种设备,委托D公司运输丙设备,并书面承诺向本支付运费20万元。(3)在货物运输及验收时出现以下问题: ①4月8日A方以传真方式通知B方,甲设备交货地改为A公司的异地下属企业,B方将这一情况告知C公司,由于临时改变运输线路,致使C公司多发生费用支出15万元;同时,甲设备于4月22日才抵运目的地,到目的地后,无法联系收货人,致使货物无法验收。C将该情况多次通知A、B双方,AB一直未答复,给C方造成损失10万元。 ②乙设备在运输途中因发生水灾,由于事先已经由C公司向保险公司投保,损失应由保险公司承担。 ③丙设备在运输过程中发生部分毁损,经专家鉴定损失率为45%,进一步查证,其中20%的原因是包装不科学,80%的原因是运输途中不负责任造成的。 ④同时,B方向A方催要货款,A方董事长认为该合同违反内部规定,未经董事会批准,因为A方公司章程规定,对外签订总额的超过1000万元合同应先经董事会批准,故该合同无效。 ⑤B方调查得知A公司属于国有独资公司,当初用于抵押的设备虽然是A公司次要的设备,但抵押合同无效,决定放弃对抵押物优先受偿的权利,要求D、E两位保证人承担保证责任。D、E两位认为主合同无效,担保合同无效。不再承担保证责任。 ⑥C公司要求B方及时支付运费的余款,以及因甲设备改变交货地点等给C方造成的损失25万元。 ⑦B方认为C方无权索要运费,同时C方应向B方赔偿乙、丙两台设备的损失。C方认为乙设备损失由保险公司承担,丙设备损失向D方承担。要求:根据上述事实及有关规定,回答下列问题:(1)根据资料(1)所述内容,分析说明D、E两位保证人应承担保证责任的范围是什么?应承担哪种保证责任?(2)根据资料(2)所述内容,说明B、C之间3月25日签订的合同,有无担保条款的规定,该合同采用何种担保方式;若C方违约给B方造成损失,其损失额按什么标准计算?(3)根据资料(1)(2)(3)所述内容,回答下列具体问题: ①B方根据A方要求,改变甲设备的交货地点,增加运费支出15万元和损失10万元,C方应向哪一方索取,该项费用和损失最终应如何处理? ②A、B双方签订的购买设备合同是否有效? ③在B方放弃就担保物优先受偿的权力后,D、E是否因承担保证责任,责任金额如何认定? ④C方拒绝向B方承担丙设备的损失,理由是否充分,正确处理方法是什么?
答案:(1)D、E两位保证人应对物的担保以外的部分承担保证责任,承担保证责任金额应为1300(1600-1600×10%-140)万元。因为同一项债权既有物保又有保证的,保证人应对物的担保以外的部分承担保证责任。
D、E两位保证人应承担连带责任,因为合同中未约定保证方式的,视为连带责任保证;同时保证人为两人以上的,保证人之间也承担连带责任保证。
(2)B、C双方3月25日签订的运输合同中无担保条款的规定。但该合同最终采用的是定金担保方式,3月29日C方收到B方预付的运费后,证明收到“定金”,表明双方对该合同作了补充规定,且定金担保方式从3月29日交付定金之日起生效,定金合同中22万元的部分有效,剩余8万元属于单纯的预付款,因为定金不得超过主合同标的(110万元)的20%,超过部分无效。
若C方给B方造成损失,由于合同中未具体规定损失额的计算标准,只有公允价值的原则规定,这属于约定不明,依照《合同法》的规定予以明确;不明确的,按照交付或应当交付货物到达地的市场价格计算。
(3)①C方应向B方索取。B方作为货物托运人,享有变更合同的权力,但因此给承运人C方造成的损失的,托运人向承运人赔偿损失;
此项内容同时也属于A、B双方合同的变更,但变更后又未注明相关费用应由哪方负担,因此,该项费用先由B方向C方支付后,再由A、B双方协议补充,不能达到补充协议的,按合同有关条款或者交易习惯确定,仍不能确定的,由履行义务的一方承担。
②A、B双方签订的合同有效,该合同属于表见代理合同。
③由于A、B双方签订的合同有效,因此,D、E的担保也有效。又因为B方放弃了对物的担保的优先受偿权。D、E二位担保人可在债权人放弃的权力范围内,免除担保责任,因此,D、E二人承担保证责任的金额为1160万元(1300-140)。
④C方拒绝向B方承担丙设备的损失的观点错误。损失中因B包装质量造成的,C方可以免除责任,但对于运输原因造成的,由C方承担责任,D也承担连带责任。
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